《反不正当竞争法》 互联网专条适用问题探析

互联网专条即《反不正当竞争法》第十二条，系基于案件类型汇总归纳的裁判经验形成的法律规范。然而随着技术发展，移动互联网行业出现诸多利用技术手段实施的新类型不正当竞争行为，给互联网专条的适用带来了挑战。笔者认为，在司法实践中，互联网专条适用应注意把握好互联网专条与一般条款的关系，在个案中运用法律解释方法解决互联网专条的适用挑战。

明晰一般条款与互联网专条的适用边界与衔接

对于一般条款与互联网专条的适用顺序，应注意以下要点：第一，如果被诉行为符合互联网专条第2款前三项涵盖的类型，应当优先适用对应的条款；第二，经过充分说理论证后若发现该新型行为不能为第2款前三项类型所包括，可以考虑该新型行为是否符合“利用技术手段”“妨碍、破坏网络产品正常运行”等条件，尝试运用兜底性条文；最后，如该新型行为不符合互联网专条第2款所列明的任何具体特征，可以尝试使用一般条款进行评价，但仍需遵循严格的论证过程，做到贴合立法本意。

对兜底条款坚持谦抑审慎、市场优先的适用原则

兜底条款一定程度上赋予了法官自由裁量的权力，在立法部门对兜底条款进行完善或解释之前，对兜底条款的适用应保持谦抑、审慎的态度，既要防止兜底条款的规制范围被不当扩大，也要防止兜底条款形同虚设。同时，兜底条款的适用也应坚持市场优先原则，能够通过市场调节的行为应尽可能交给市场去解决，从而实现资源优化配置和效率最大化。只有那些市场自身不能解决的问题，才有必要通过法律加以干预。

补充适用一般条款的考量因素

“损害其他经营者的合法权益”的考量。首先，经营者合法的经营模式应受到《反不正当竞争法》保护，当经营模式没有违反相关法律法规时，就不应被他人恶意干扰、破坏或者妨碍。其次，经营者在遵守法律和商业道德的情况下，通过投入人力、物力和财力所获得的大量的有价值的资源，包括用户、流量、数据、公司的声誉和产品的声誉等，应受到《反不正当竞争法》保护。

“扰乱市场竞争秩序”的考量。在考量市场竞争秩序这一要素时，需着重把握两个方面: 一方面是市场竞争秩序承载的利益，既包括消费者利益，还包括个案中的当事人利益，以及其他同业或相关经营者利益。另一方面市场竞争应当是以尊重他人的合法权益为前提展开的竞争。如果合法的经营活动可以被其他经营者随意干涉，经营者难以自行决定其如何经营，而在其经营活动受到干涉及破坏时亦无法得到保护，则必将使得经营者对自己的经营活动无法预期，并进而导致合法有序的市场竞争秩序无法形成。

“损害消费者的合法权益”的考量。早期司法者更多将消费者利益作为认定商业道德的参考因素，对消费者利益的考量仅限于一种“工具主义式”的附带性间接保护、反射保护。目前一般条款中的“损害消费者的合法权益”，是作为认定不正当竞争行为的独立性因素进行考量。在互联网语境下，消费者利益主要体现为消费者的知情权、隐私权和选择权。